האם פסיקותיו של ביהמ"ש העליון תומכות ומעודדות את כינונה של חברה אזרחית בישראל

תקציר העבודה:

תוכן העניינים
1. מבוא
הצגת הבעיה המחקרית
השערת המחקר

2. הדיון התיאורטי במושג "החברה האזרחית"
א. הדיון התיאורטי הקלאסי במושג "החברה האזרחית"
ב. הדיון התיאורטי העכשווי במושג "החברה האזרחית"

3. קבלת התפיסה הצרה של "החברה האזרחית"

4. סיכום: בית המשפט בין הספירה הפרטית למדינה

5. רשימה ביבליוגרפית

הבעיה המרכזית שברצוני לבחון היא: האם פסיקותיו של בית המשפט העליון מעודדות ותומכות בכינונה של חברה אזרחית בישראל?
לצורך ניסיון להתמודד עם שאלה זו ביצעתי חלוקה בין שתי מגמות בדיון העכשווי במושג "החברה האזרחית" להגדרה רחבה ולהגדרה צרה ואבדוק כיצד פסיקותיו של בית המשפט, במספר סוגיות, מתאימות להגדרות הללו ועם איזו מגמה הן מתיישבות.
לאחר מכן, אוכל להתמודד עם שאלת המשנה מהם המאפיינים של החברה האזרחית הראויה שבית המשפט העליון רואה לנגד עיניו, ולבדוק, לפי פסקי-הדין, מהם אותם המאפיינים. כל זאת אנסה לעשות בעבודה זו.

לטענתי, תבהיר ההבחנה בין שתי המגמות העכשוויות בתחייתו התיאורטית של הדיון בחברה האזרחית, כי למעשה בית המשפט העליון אכן מצדד בכינונה של חברה אזרחית בישראל, אולם בעיקר במובנה הצר, מתוך אימוץ הפרספקטיבה הניאו-ליברלית המדגישה את קדימות הספירה הפרטית-כלכלית לשלטון הפוליטי, ומתוך דחיקת רגליה של המדינה מספירה זו. אין זו פעולה לכינונה של חברה אזרחית במובן הציבורי הרחב של אלטרנטיבה תרבותית ופוליטית של ממש לאתוסים ההיסטוריים עליהם מושתתת המדינה, כי אם פעולה לכינונה של חברה אזרחית במובן הצר תוך הגדרה מחודשת של מעגל המאפיינים הנכללים בגדר הספירה הפרטית הראויה לביצור מפני דריסת רגלי המדינה. אטען כי מאז ראשית שנות התשעים ניתן לאתר בפרשנות שמעניק בית המשפט לחוקי היסוד החדשים (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק), מגמות של תמיכה וסיוע אקטיבי לכינונה ולביצורה של חברה אזרחית פרטית-כלכלית המובחנת מן המדינה, חברה שבבסיסה ספירה פרטית-כלכלית ששפתה וכלליה אוטונומיים.

מקורות:

לטענתי, תבהיר ההבחנה בין שתי המגמות העכשוויות בתחייתו התיאורטית של הדיון בחברה האזרחית, כי למעשה בית המשפט העליון אכן מצדד בכינונה של חברה אזרחית בישראל, אולם בעיקר במובנה הצר, מתוך אימוץ הפרספקטיבה הניאו-ליברלית המדגישה את קדימות הספירה הפרטית-כלכלית לשלטון הפוליטי, ומתוך דחיקת רגליה של המדינה
מספירה זו. אין זו פעולה לכינונה של חברה אזרחית במובן הציבורי הרחב של אלטרנטיבה תרבותית ופוליטית של ממש לאתוסים ההיסטוריים עליהם מושתתת המדינה, כי אם פעולה לכינונה של חברה אזרחית במובן הצר תוך הגדרה מחודשת של מעגל המאפיינים הנכללים בגדר הספירה הפרטית הראויה לביצור מפני דריסת רגלי המדינה. אטען כי מאז
ראשית שנות התשעים ניתן לאתר בפרשנות שמעניק בית המשפט לחוקי היסוד החדשים (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק), מגמות של תמיכה וסיוע אקטיבי לכינונה ולביצורה של חברה אזרחית פרטית-כלכלית המובחנת מן המדינה, חברה שבבסיסה ספירה פרטית-כלכלית ששפתה וכלליה אוטונומיים.
פרק 2: הדיון התיאורטי במושג "החברה האזרחית"
א. הדיון התיאורטי הקלאסי במושג "החברה האזרחית":
הדיון התיאורטי השיטתי במושג "חברה אזרחית" הופיע לראשונה בהגות הפוליטית בשלהי המאה ה- 18, אולם את ניצני התפיסה הצרה של המושג, הרואה בחברה אזרחית ספירה פרטית-כלכלית אוטונומית, ניתן לראות עוד בשלהי המאה השבע-עשרה, בכתביו של ג'ון לוק. חברה אזרחית המזוהה עם ספירה פרטית-כלכלית אוטונומית היא טרום-פוליטית,
כלומר נתפסת כקודמת לשלטון. חברה אזרחית כזו היא מכלול של פעילויות ייצור, חליפין וצריכה שדינמיקה פנימית ומערכת חוקים אוטונומית מווסתות אותן. הפרספקטיבה הצרה של לוק מדגישה את קדימות החברה לשלטון, אולם לא במובן הציבורי של פיקוח בלתי תלוי על התנהגות המדינה, כי אם במובן הפרטי של השתייכות הייצור, החליפין
והערך לספירה הטרום-פוליטית, שיש לה שפה אוטונומית. החברה האזרחית של לוק היא מכלול קשרים בין פרטים שיעדם העיקרי הוא יצירת קניין באמצעות עבודה והגנה עליו מפני הספירה הפוליטית-מדינתית. החברה האזרחית של לוק ממוקמת אפוא בספירה הפרטית: היא כלכלית בעיקרה, היא טרום-פוליטית והדינמיקה האוטונומית שלה אינה
מסמנת אלטרנטיבה למדינה, אלא התקיימות לצידה וריחוק מטווח השפעתה.
התפיסה הרחבה של המושג - ששורשיה ניתנים לאיתור בכתביו של מונטסקייה, ופיתוחה מצוי אצל דה-טוקוויל - משלימה את התפיסה של לוק: היא מדגישה את הספירה הציבורית, כלומר את כינונה של חברה אזרחית על בסיס מתח מתמיד בין המדינה ובין גופים עצמאיים המאזנים ומבקרים אותה. התפיסה של מונטסקייה מאפשרת להרחיב את ה"חברה
האזרחית" ולהחיל מושג זה לא רק על הספירה הפרטית של לוק, אלא גם על הספירה הציבורית. המושג, בנוסחו הרחב, מאפשר אם כן השפעה של התאגדויות חברתיות חופשיות ואוטונומיות על המדינה עד כדי מיתון עוצמתה או אף בלימתה. בחברה האזרחית של מונטסקייה המדינה מוגבלת באמצעות גופים עצמאיים שמעמדם מעוגן בחוק, והם מוכנים
ומסוגלים להגן על מעמדם הממתן. תפקידם של גופים עצמאיים אלה (פרלמנטים, חוקות, בתי משפט וכדומה), המכונים בפי מונטסקייה "גופים מתווכים", הוא כפול: מצד אחד, הם משמשים כסוכני השלטון ומצד שני, הם משמשים כמבקרי השלטון וכמגני האזרחים מפני עריצותו. אם ה"גופים המתווכים" של מונטסקייה נושאים מעמד רשמי ומעוגן
בחוק, הרי דה-טוקוויל מוסיף מגבלות על ההגמוניה של המדינה בצורת התאגדויות קהילתיות לא רשמיות מבחינת מבנה השלטון (מפלגות פוליטיות, אסיפות עם, פובליציסטיקה פוליטית וכדומה). הללו מעודדות השתתפות בעיצוב החיים הפוליטיים. דה-טוקוויל דן בערכים הדמוקרטיים ובהשתתפות האזרחית האקטיבית בהתאגדויות בעלות השפעה
פוליטית וחברתית ומציין את חשיבותן לשם יצירת סדר ציבורי המשמר חירות פוליטית הלכה למעשה. על פי גישה זו, בחוקת ארצות הברית והסדרי הבקרה החוקית על מעשי השלטון, וכן בהטמעה ובשימור של ערכים דמוקרטיים של השתתפות פוליטית - בכל אלה טמון המפתח לחירות הפוליטית ולליברליזם של הדמוקרטיה האמריקנית. תפיסותיהם של
מונטסקייה ושל דה-טוקוויל משלימות אפוא זו את זו: מונטסקייה מדגיש את ההסדרים המוסדיים ואת ההגבלות המוסדיות על כוחה של המדינה ואילו דה-טוקוויל מדגיש את הגבלת כוחה של המדינה בדרך נורמטיבית - ובפועל, באמצעות השתתפות אזרחית במוסדות חברתיים-פוליטיים העשויים להגביל הצבר כוח בלתי מבוקר בידי המדינה.
ההבחנה הנודעת של הגל בין משפחה לחברה אזרחית ולמדינה יונקת משתי תפיסות אלה של החברה האזרחית (לוק מזה, מונטסקייה ודה-טוקוויל מזה), המהוות יחדיו את התפיסה הליברלית למושג. מצד אחד, החברה האזרחית ההגליאנית היא בעלת אוריינטציה כלכלית מובהקת. זוהי ספירה ששולטים בה המסחר, שיקולים תועלתניים של רווח והפסד
והיסודות המטריאליים של הקיום. מצד אחר, החברה האזרחית ההגליאנית מתווכת בין המשפחה למדינה ומאחר שהיא ספירה של "אגואיזם אוניברסלי", היא משמשת גשר קונספטואלי בין האלטרואיזם הפרטיקולרי של המשפחה לאלטרואיזים האוניברסלי שעליו מושתתת המדינה ההגליאנית. בספירה של החברה האזרחית האדם מגשים את האינטרסים
האינדיבידואליים שלו ובה בעת הוא מכיר בערכן של הקולקטיביות והסולידריות החברתית כבסיס הקיום של המדינה. על פי התפיסה ההגליאנית, המדינה מוגבלת הן באמצעות ההזדהות האלטרואיסטית-אוניברסלית של אזרחיה עם המדינה והזדהותם זה עם זה (כשאובד בסיס ההזדהות האלטרואיסטי מאבדת המדינה את תוקף הקיום שלה), והן באמצעות
העיקרון העליון של שלטון החוק שעליו מושתתת המדינה המודרנית, כפי שמרמז כינויה ההגליאני.
לא אדון כאן בפרטי ביקורתו של מרקס על התפיסה ההגליאנית של החברה האזרחית, רק אומר שעיקרה הוא הטענה כי החברה האזרחית אינה ספירה מובחנת בלתי תלויה המכוננת את החברה הבורגנית, כי אם אחד מגילויה של החברה הבורגנית בפועל. החברה האזרחית היא תוצר של הבורגנות ואל מכוננת שלה. מרקס רואה את החברה האזרחית כאילו
היא חסרת כל אוטונומיה, כיוון שאינה אלא שיקוף ארצי של תשתית כלכלית יומיומית של סדרי ייצור, חליפין וצריכה קפיטליסטיים - או גילוי מציאותי שלה. מבנה-העל האידיאולוגי השליט, ובעיקר תשתית הייצור והצריכה, הם שעיצבו את החברה האזרחית בצלמם, עד כי החברה האזרחית אינה אלא הם עצמם.
ב. הדיון התיאורטי העכשווי במושג "החברה האזרחית":
הדיון התיאורטי בחברה האזרחית, שבעיקרו התעורר מחדש עקב התהפוכות המדיניות במזרח אירופה, אינו אלא המשכו של הדיון שגווע לפני שבעים שנה לערך. נקודות המוצא התיאורטיות של הדיון המחודש בחברה האזרחית ולפיכך גם מסקנותיו, אינן שונות במובהק מאלו של הדיון ההיסטורי. משמעות המושג טרם הובהרה סופית, והגדרותיו
נגזרות מפרספקטיבות שונות של הדיון העכשווי - פרספקטיבות ליברליות, ניאו-מרקסיסטיות או פוסט-מודרניות.
מגבולות הדיון הליברלי העכשווי בחברה האזרחית ברור כי אם החברה האזרחית אכן קיימת - היא מקרבת את המדינה שבה היא נוהגת לדפוס המערבי של מדינה דמוקרטית-קפיטליסטית. בשיח הליברלי מוסדות החברה האזרחית מובחנים במובהק מן המדינה. שני הזרמים הדומיננטיים בהגות הליברלית העכשווית חלוקים בעיקר בשאלה אם יש לראות
בחברה האזרחית ספירה פרטית א-פוליטית, שאינה עשויה להגביל את פעולות המדינה - כלומר, ספירה שמתנהלת לצידה של המדינה, משתמשת בשפה כלכלית אוטונומית שעיקרה הגנת הקניין הפרטי ומושתתת על דפוסי ייצור, חליפין ושוק הון קפיטליסטיים - או שיש לראות בחברה האזרחית ספירה ציבורית-פוליטית ממשית, המשמשת אלטרנטיבה
להגמוניה הפוליטית-תרבותית של המדינה. במילים אחרות, ההבחנה היא בין כלכלת שוק חופשי, שוק הון מפותח וספירה פרטית מוגנת - כצלמה של החברה האזרחית הצרה, לבין מגבלות פורמליות ונורמטיביות על מעשי השלטון, פלורליזם פוליטי ורב-תרבותיות - כמאפייני החברה האזרחית הרחבה. להבחנה יש השפעות מעשיות על סדרי העדיפויות
של "בניית" הסדרים פוליטיים וכלכליים במדינות שאימצו לעצמן את המודל הדמוקרטי-קפיטליסטי כאידיאל: ביסוס של כלכלת שוק קפיטליסטית כצעד המרכזי לקראת ליברליזם - לעומת עידוד צמיחתה של ספירה ציבורית-פוליטית אוטונומית וביסוסם של הסדרים מוסדיים פורמליים לביקורת המדינה כשני הצעדים המרכזיים בדרך להשגת יעד זה.
בתוך גבולות הדיון הליברלי בחברה האזרחית יכולה עמדתו של ארנסט גלנר לשמש דוגמה לשיח העכשווי של התפיסה הצרה של חברה אזרחית. לדעת גלנר, החברה האזרחית היא חברה בה הספירה הפוליטית והספירה הכלכלית מובחנות זו מזו, חברה בה המדינה מוגבלת על ידי גופים בעלי בסיס פרטי-כלכלי. החברה האזרחית ממוקדת, בגישה זו,
בבניית תשתית כלכלית של שוק חופשי שיביא לרווחה כלכלית בצד השתחררות מן התלות במדינה. הדגם האידיאלי של תפיסה זו הוא התערבות מינימלית של המדינה בספירה הפרטית-כלכלית כמפתח וכביטוי המרכזי לאוטונומיה של החברה האזרחית. זהו מקורה של התפיסה הצרה, הרדוקטיבית, של החברה האזרחית. התפיסה הצרה של חברה אזרחית אינה
מתנגדת ליצירת מארג של זכויות פרט מבוצרות. ההיפך הוא הנכון: ביסוסה של כלכלת שוק הוא תנאי וביטוי למארג כזה. עם זאת, מארג כזה של זכויות פרט מבליט זכויות אינדיבידואליות שעיקרן דחיקת רגלי המדינה מן הספירה הפרטית-כלכלית, הרחבת מעגל התחומים והמאפיינים הנכלל בספירה זו, הגנה על צנעת הפרט או על הזכות לקניין
פרטי. לעומת זאת, תפיסה צרה זו אינה מתעניינת בהשגת שוויון מהותי (להבדיל משוויון פורמלי) או בהגנה על זכויות סוציאליות, שיסודן בהתערבות המדינה בתיקון עיוותי השוק, וגם לא הגנה על זכויות קולקטיביות הנגזרות מתפיסות של רב-תרבותיות, זכויות שמימושן עשוי להביא ליצירת אלטרנטיבות פוליטיות ותרבותיות להגמוניה של
המדינה. חוקר נוסף המייצג את התפיסה הצרה של המושג הוא שמיטר (Schmitter), הטוען כי החברה האזרחית היא מערכת מאורגנת של קבוצות ביניים אשר: בלתי תלויות ברשויות ציבוריות וביחידות ייצור פרטיות; מסוגלות להתדיין באשר לפעולות קולקטיביות להגנת וקידום ענייניהן; אינן מעונינות להחליף את המדינה או את גופים הפרטיים
או לקבל אחריות לניהול היחידה הפוליטית כולה; מסכימות לפעול במסגרת של כללי נימוס (rules of a civil" nature"), כלומר של כבוד הדדי. חוקרים נוספים הטוענים שהחברה האזרחית היא ספירה שאינה מובחנת מהמדינה ועל כן מצטרפים למעשה להגדרה הצרה למונח הם לינז וסטפן (Linz Stepan).
הדיון בתפיסה הרחבה של מושג "החברה האזרחית" מתמקד בצורך לחזק את החברה האזרחית ולהרחיבה לכדי ספירה ציבורית אוטונומית, שאינה נתונה למרותה הקונספטואלית הבלעדית של המדינה. שחרור זה ממרות נועד לממש מטרות כמו חירות, שוויון וקבלת החלטות על בסיס קהילתי ולא על בסיס הגמוני-מדינתי. ספירה זו אמורה לפתח פלורליזם
פוליטי מהותי, תנועות חברתיות ביקורתיות, אלטרנטיבות ממשיות לאידיאולוגיה ההגמונית, דיון ציבורי אמיתי שאינו נתון לפיקוחה ולהכוונתה של המדינה, רב-תרבותיות ופרטיות מוגנת. חזון הספירה הציבורית המובחנת כרוך גם במבנה מוסדי פורמלי (שאינו תנאי מספיק), המאפשר לבקר את המדינה ולהגביל את ההגמוניה שלה. כמו כן,
דרוש שיתוף פעולה בין מוסדות אוכפים ביסודם - כדוגמת בתי משפט, צבא ומשטרה - לצורך מניעת דיכויה של הספירה הציבורית המובחנת. ואולם, כדי למנוע התפתחותה של אנרכיה, נדרשת גם הספירה הציבורית המובחנת להכיר בכך שהאוטונומיה שלה מוגבלת לעומת כוחה של המדינה. בדגם האידיאלי של חברה אזרחית במובנה הרחב, הספירה
הציבורית המובחנת מגבילה את עצמה והמדינה מצידה אינה מפעילה את אמצעי הכפייה הפורמליים שברשותה. התפיסה הרחבה הנוכחית של חברה אזרחית מושתתת על עיקרי הדיון ההיסטורי במושג, אך גם מעדכנת אותו: היא מציעה להגביל את המדינה הגבלה פורמלית באמצעות מוסדות שמעמדם מעוגן בחוק - בצד פיתוח של ספירה ציבורית חלופית,
מובחנת מן המדינה ומן האידיאולוגיה ההגמונית שלה, ספירה שמתקיים בה דיון ציבורי אמיתי שגבולותיו ואופיו אינם כפופים להגמוניה האידיאולוגית של המדינה.
פרק 3: קבלת התפיסה הצרה של "החברה אזרחית"
בשנים האחרונות קיבל בית המשפט העליון את הפרשנות הצרה של מושג החברה האזרחית, כדוגמת זו של לוק בתפיסה הקלאסית או כדוגמת זו של גלנר בתפיסה המודרנית. כאמור, גישה זו מדגישה את קדימות החברה לשלטון, אולם לא במובן הציבורי של פיקוח בלתי תלוי על התנהגות המדינה - וגם לא במובן של התאגדויות אזרחיות המסוגלות
להשפיע באופן ניכר על התנהגות המדינה - כי אם במובן הפרטי של חברה אזרחית המזוהה עם ספירה פרטית-כלכלית אוטונומית. בתפיסה זו, החברה האזרחית היא מכלול של פעילויות ייצור, חליפין וצריכה המווסתות באמצעות דינמיקה פנימית, שפה וכללים אוטונומיים, תנועות הון בשוק כלכלי קפיטליסטי-תאגידי מפותח ומערכת חוקים שנועדה
לספק בסיס ומסגרת לכל אלה. חברה אזרחית כזו אינה מופיעה כאלטרנטיבה למדינה והיא נתפסת כמי שמתקיימת לצד המדינה. חברה אזרחית כזו שוקדת על הרחבת וביצור גבולות הספירה הפרטית (אנושית או כלכלית) מפני דריסת רגלי המדינה. במובן זה של המושג פועל בית המשפט לכינונה של חברה אזרחית בישראל.
בחברה הישראלית מתרחש תהליך מובהק של המרת הממלכתיות והאידיאולוגיה הקולקטיביסטית, בגישה הדוגלת באינדיבידואליזם ובביצור הספירה הפרטית, בכלכלה תחרותית של שוק חופשי, ביוזמה פרטית ובצמצום מעורבותה של המדינה במערכות ההסדרים הכלכליים. אכן, "ערכי הקפיטליזם האמריקני", כלשונו של מאוטנר, קנו להם שביתה בחברה
הישראלית, שהפכה בעשור האחרון לחברה בעלת הפערים החברתיים והכלכליים הגבוהים ביותר בקרב הדמוקרטיות המערביות, להוציא את החברה האמריקנית. עם זאת, דומה כי העמדה המצדדת במעורבות המדינה לתיקון עיוותים שכלכלת השוק החופשי יוצרת אינה נשמעת ואף אינה נכללת בנקודת מבטו של "הציבור הנאור" כפי שזו מוצגת בבית המשפט.
לדעתו של הירשל, "הציבור הנאור" של בית המשפט מתייחס בדרך כלל לשכבות החברתיות המבוססות. זכויות כמו הזכות להתקיים בכבוד אנושי, הזכות לתעסוקה, הזכות לתנאי עבודה הוגנים, הזכות לביטחון סוציאלי והזכות לבריאות, לדיור ולהשכלה בסיסית - הזכויות האלה אינן נכללות בתפיסות היסוד של "הציבור הנאור" או של האומה, כפי
שהן משתקפות בפרשנות בית המשפט את חוקי היסוד החדשים העומדים בבסיס ה"מהפיכה החוקתית".
כך למשל פסק בית המשפט בפרשת שוחרי ג.י.ל.ת כי הזכות לחינוך אינה מוגנת בגדרי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לדעת בית המשפט:
"זכות חוקתית טעונה עיגון חוקתי. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מעגן במפורש את הזכות לחינוך. טענה שלפיה במסגרת זכותו של אדם לכבוד כלולה גם הזכות לחינוך, מניחה מודל 'רחב' בפרשנות הזכות לכבוד, המעורר קושי ניכר. 'המודל הרחב' מעניק לפרט זכות כנגד המדינה לחיים טובים יותר...מכאן שאין לגזור מזכותו של אדם
לכבוד את קיומה של זכות יסוד חוקתית לחינוך".
לעומת זאת, מוענקת פרשנות שיפוטית ניאו-ליברלית לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיה הגנה חוקתית רחבה ניתנת לקבוצת זכויות מן ה"דור הראשון" - שעיקרן זכויות להגנה מפני התערבות המדינה בספירה הפרטית כזכות הקניין, הזכות להליך משפטי הוגן ובעיקר זכות האדם להגנה על גופו ועל הספירה הפרטית שלו. כך למשל, המקרה
הראשון בו פסל בית המשפט העליון חוק שהתקבל על ידי הכנסת עסק בעיגון החוקתי של הזכות לקניין. זאת ועוד, בית המשפט הוציא מתחת ידו בשנים האחרונות סדרת פסקי דין תקדימיים שהעניקו מעמד חוקתי לזכות להליך משפטי הוגן והטילו מגבלות חוקתיות על שלילת חופש התנועה של אדם, ועל שלילת החירות והפגיעה בצנעת הפרט של
חשודים, עצירים ואסירים. אף נכסי צאן ברזל של מנגנוני הביטחון בישראל - חקירות השב"כ והמעצר המינהלי - נפלו לאחרונה "קורבן" (אומנם רק לאחר מאבק משפטי בן שנים ארוכות) לפרשנות השיפוטית המעניקה מעמד נורמטיבי וחוקתי עליון להגנה על צנעת הפרט ועל מניעת שלילת חירותו של אדם ללא הליך משפטי הוגן.
כך למשל, חוק יסוד: חופש העיסוק זוכה לפרשנות המקנה למעביד זכות נרחבת לפטר עובד, תוך התבססות על חופש העיסוק ועל זכות הקניין של המעביד. וזאת, ללא הכרה חוקתית בזכותו של עובד לשמור על מקום עבודתו, להיות מועסק או לעסוק במקצועו, ובלי עיגון חוקתי לחובתה של המדינה לפעול ליצירת תנאים - כלכליים, גיאוגרפיים או
חברתיים - לתעסוקה מלאה. כך למשל קובע השופט ברק נחרצות, כי:
"חופש העיסוק אינו הזכות להיות מועסק ואף לא הזכות לעבוד. חופש העיסוק גם אינו הזכות שלא להיות מפוטר מעבודה; קביעות בעבודה אינה נגזרת מחופש העיסוק, אלא מחופש החוזים. חופש העיסוק הוא החופש להעסיק או לא להעסיק.
כך גם הוסגה זכות השביתה באופן גורף מפני זכויות למיניהן של מגזרים מצומצמים בציבור והורחבה האחריות בנזיקין גם על פועלים שובתים שהסבו בכך נזקים פיננסיים לצדדים שלישיים. מעמדו של ארגון עובדים יציג כמנהל משא ומתן קיבוצי, הזכות לשכר עבודה הוגן ולתנאי עבודה הולמים, הזכות לדמי אבטלה בהיעדר מקום עבודה הולם,
זכותם של עובדים להיוודע מראש על אודות סגירת מקום עבודתם או העברתו למקום אחר - כל הזכויות האלה טרם הוכרו כזכויות בעלות מעמד חוקתי הנגזרות מחוק יסוד: חופש העיסוק. לעומת זאת, פרשנות חוק יסוד: חופש העיסוק מעניקה מעמד חוקתי לזכות לתחרות עסקית חופשית ולהדרת רגלי "המדינה המתערבת" מן הספירה הכלכלית. כך
למשל, באחד מפסקי הדין הראשונים שעסקו בפרשנות חוק יסוד זה, נקבע כי מגבלות מינהליות שהטילה המדינה כדי למנוע פעילות חברות המספקות שירותי שיחות ארוטיות אינן מתיישבות עם זכות היסוד של חברות אלה לחופש העיסוק. באותה רוח, פסל בית המשפט סעיפים שונים בחוק שהטיל פיקוח על רישוי יועצי השקעות, כיוון שלא עלו בקנה
אחד עם זכות היסוד של יועצי השקעות לעסוק במקצועם. במונחי הדיון התיאורטי בחברה האזרחית, יש בכל אלה משום אישוש לטענה כי בית המשפט פועל לכינונה של חברה אזרחית במובנה הצר, המתמקד בתיחומה של ספירה פרטית-כלכלית אוטונומית ובדחיקת רגלי המדינה ממנה.
ההגיון שבבסיס קידוש זה של הספירה הפרטית-כלכלית ושל ההגנה עליה מפני דריסת רגלה של מדינת הרווחה, למשל, דומה להיגיון עליו מבוססת הקריאה לצמצום התערבות המדינה באספקטים לא כלכליים של הספירה הפרטית: הגנה על האוטונומיה של האדם על גופו ועל חצריו, על העדפותיו המיניות, או על זכותו להורות. לדעתו של ,Olsen אין
מדובר כאן בשתי מטבעות, כי אם בשני צדדיה של אותה מטבע עצמה. יתר על כן, גם הגיונה של הספירה הפרטית-כלכלית, שמקבל ההחלטות הרציונלי במרכזו, "קוסם" לבית המשפט - שכן, אף הוא מושתת על אותו היגיון כללי. התפיסה של בית המשפט את ה"חברה הראויה" אינה מנוגדת אפוא להקניית זכויות פרט, שעיקרן הרחבת הספירה הפרטית
וביצורה.
בעשור האחרון פרסם בית המשפט פסיקות רבות שלכאורה מנוגדות לאינטרס הקפיטליסטי המיידי, אך הן מבססות אינטרסים קפיטליסטיים עליונים ומכריעים - ודאות אינטרס הציפיות והגנה עליו, אמון הציבור והבטחת הזרמתו של מימון. כך, למשל, בית המשפט מנע מבעלי מניות הרוב בחברה מלקבל החלטות העתידות לרוקן את מניות המיעוט
משווין ובכך לעשוק את בעלי מניות המיעוט בחברה.
בית המשפט הרחיב את גדר המצבים המאפשרים "הרמת מסך" בחברה, כלומר: את המצבים שבהם אפשר לחשוף את הנכסים של בעלי החברה, בעת התמוטטותה הכלכלית, ולבטל את התיחום הקונספטואלי והמעשי בין הון החברה להונם הפרטי של בעליה. כמו כן, הורחבו חובות הגילוי והשקיפות של חברות הנסחרות בבורסה וכמוה הורחבה גם חובת האמון
החלה על נושאי משרה בתאגיד. בנוסף למגמות אלה בפסיקת בית המשפט העליון, הוענק מעמד-על לחובת תום הלב הגלומה בסעיף 39 לחוק החוזים, והוצבו הלכות ברורות בעניין חוזים והפרתם. הרחבת חובת תום הלב מבססת את האינטרס המרכזי של ודאות, שכן היא נועדה להבטיח את התגשמות הציפיות הסבירות של צדדים ליחסים חוזיים. כך
הוענק גם מעמד-על לעוולת הרשלנות בדיני נזיקין.
הקניית מעמד-על לחובת תום הלב, מניעת עושק של בעלי מניות המיעוט בחברה, הרחבת המצבים המאפשרים "הרמת מסך" בחברה או הגברת חובת האמון החלה על נושאי משרה בתאגיד - כל הפסיקות הללו עולות בקנה אחד עם האינטרסים ארוכי הטווח של מערכת קפיטליסטית, אף כי אינן מתיישבות עם האינטרס המיידי של המגזר העסקי. השיטה
הכלכלית הנוהגת זקוקה להשתתפות המונית של הציבור לא רק בתהליכי הייצור והצריכה - אלא גם במימון הפעילות הכלכלית של התאגידים הענקיים (למשל, דרך השקעה בשוק ההון) ובאמון ללא סייג במערכת הפיננסית. הציבור לא יוכל לתת אמון כזה ולממן את הפעילות הכלכלית בלי ביטחון חוזי, בלי הקפדה על תום לב בעת ביצוע עסקות
כלכליות, בלי שיימנע עושק של בעלי מיעוט בחברה, בלי שיורחבו המצבים שבהם תתאפשר "הרמת מסך" בחברה ובלי "חוקתיזציה" מסוימת של מנגנון השוק. כאמור, פסיקה כזו של בית המשפט אומנם מגבילה הצבר הון בלתי מבוקר בחישוב מיידי, אולם היא מאפשרת למערכת הכלכלית הקפיטליסטית לבסס עצמה ולהמשיך לפעול לאורך ימים.
סיכום: בית המשפט בין הספירה הפרטית למדינה
השערת המחקר טענה כי פסיקותיו של בית המשפט העליון מעודדות ותומכות בכינונה של חברה אזרחית בישראל בעיקר במובנה הצר.
עקב ה"מהפיכה החוקתית" והאקטיביזם השיפוטי של השנים האחרונות, עשוי להתקבל הרושם כי "החברה הראויה" שבית המשפט העליון רואה לנגד עיניו היא חברה שתכונותיה תואמות את תפיסת החברה האזרחית במובנה הרחב, כפי שהוא מתבטא בדיון התיאורטי העכשווי על החברה האזרחית. כאמור, התפיסה הרחבה למושג רואה בספירה הציבורית את
לב-ליבה של החברה האזרחית. זוהי ספירה ציבורית שמתקיים בה מכלול של התאגדויות שאינו כפוף לאפוטרופסות של המדינה, והוא מסוגל להשפיע על עוצמתה ולהגביל אותה באופן ניכר. זוהי ספירה ציבורית שיש בה דיון פוליטי ממשי, המשוחרר מן הקונספציות ההגמוניות עליהן מושתתת המדינה. ספירה ציבורית, שערכים של רב-שיח ביקורתי
ורב-תרבותיות נטועים בה.
מתברר כי דווקא במובן רחב זה של המושג - ובניגוד לעמדה הרווחת - אין בית המשפט מסייע לכינונה של ספירה ציבורית אלטרנטיבית, מובחנת מן השלטון. לדעתו של החוקר רן הירשל, בית המשפט מקבל ומפנים את הנחות היסוד של המדינה ואת ההיגיון שלהן. לדידו, גבולות המצע הפרשני שעליו נשענת הפרספקטיבה הפרשנית של בית המשפט,
דומים לגבולות הקוד הפוליטי-תרבותי ההגמוני שעליו נסמכים האתוסים של המדינה. עם זאת, במובן משמעותי אחר בית המשפט אכן מעודד כינונה של חברה אזרחית בישראל: הוא רואה לנגד עיניו "חברה ראויה", שדמותה קרובה מאוד לחברה אזרחית במובנה הצר. בהקשר זה הראיתי, כי בית המשפט פועל להרחבתה ולביצורה של ספירה
פרטית-כלכלית אוטונומית, א-פוליטית לכאורה, וכרוכה באופן מובהק בכלכלת שוק תאגידית ובשוק הון מפותח. לפיכך, ניתן לסכם ולקבוע כי כיווני התפתחותה של ה"מהפיכה החוקתית", לפחות במתכונתה הנוכחית, תחומים בגבולות ההגדרה הצרה של חברה אזרחית. על כן השערת המחקר אומתה.
עם זאת, דומה כי המתח בין שתי המגמות - קבלת ההיגיון הבסיסי של המדינה בהקשר של דחיית התפיסה הרחבה של חברה אזרחית; וקבלת ההיגיון הבסיסי של הספירה הפרטית-כלכלית תוך דחיקת רגלי המדינה בהקשר של קבלת התפיסה הצרה של חברה אזרחית - הוא בלתי נמנע. ההתנגשות בין האתוסים ההגמוניים של המדינה מצד אחד, לבין ההגנה
על הספירה הפרטית והסגתה ההדרגתית של המדינה ממנה, מצד שני, באה כבר לידי ביטוי בפרשות אחדות בהן דן בית המשפט. כך בפרשת ויכסלבאום, שעימתה בין פרטיות וציבוריות האבל בהקשר של שאלת הכיתוב האחיד על מצבות חללי צה"ל; כך בפרשת מיטראל, בה ניצבה הזכות החוקתית לחופש העיסוק מול איסור על יבוא בשר לא כשר לישראל;
כך בפרשות חקירות השב"כ והמעצרים המינהליים, שעימתו בין הזכויות החוקתיות לכבוד אנושי ולהליך הוגן מצד אחד, לבין פרקטיקות שהוצגו כצורכי ביטחון מצד אחר; כך בשרשרת הפרשות המשפטיות בהן קוראים זרמים יהודיים לא אורתודוכסיים תיגר על המעמד הייחודי המוקנה על ידי מוסדות המדינה ליהדות האורתודוכסית בישראל; וכך גם
בפרשת קעאדן, בה ניצבה זכותם של ערבים אזרחי ישראל להתגורר היכן שיידם משגת, מול הסדרים היסטוריים של החכרת קרקעות על ידי ארגונים ציבוריים בשליטת המדינה ליהודים בלבד. לא בכדי בית המשפט נזקק בכל הפרשות הללו לשנים אחדות עד שאמר את דברו. השנים הבאות, כך נדמה, עתידות להביא לפתחו של בית המשפט פרשות רבות מסוג
זה. בינתיים, קו התיחום הפרשני של בית המשפט עובר באזור שבין הקניית זכויות וביצור הספירה הפרטית הא-פוליטית והסגת רגלי המדינה ממנה, לבין שימור ההגמוניה ארוכת השנים של המדינה במערכה על עיצוב דמותה של החברה הישראלית.
רשימה ביבליוגרפית
מקורות בעברית
אליאסוף, יצחק, "חוק יסוד: חופש העיסוק", משפט וממשל ב' (1994).
ברק, אהרן, "כבוד האדם כזכות חוקתית", הפרקליט מ"א (1994).
גולדברג, מנחם, "חופש העיסוק: מזכות בסיסית לזכות יסוד", הפרקליט מ"א (1994).
הירשל, רן, "חברה אזרחית נ' מדינת ישראל: שתי תפיסות מושגיות בדיון העכשווי על אודות חברה אזרחית ומקומן בפסיקת בית המשפט העליון", בתוך, יואב פלד ועדי אופיר (עורכים), ישראל מחברה מגויסת לחברה אזרחית?, (ת"א: מכון ון-ליר ירושלים, הוצאת הקיבוץ המאוחד, 2001).
חביב-סגל, אירית, דיני חברות, ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג, אוריאל רוזן צבי (עורך), (ת"א, לשכת עורכי-הדין, 1992).
לוק, ג'ון, (1690) 1989, על הממשל המדיני, תרגם יוסף אור, (ירושלים: מאגנס).
מאוטנר, מנחם, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי, (ת"א: מעגלי דעת, 1993).
מונטסקייה, ש"ד, (1721) 1990, מכתבים פרטיים, תרגמה אביבה ברק, (ת"א: האונ' הפתוחה ומוסד ביאליק).
מרמור, אודרי, "ביקורת שיפוטית בישראל", משפט וממשל ד' (1997).
חוקים:
חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, ס"ח 694, עמ' 118.
פסקי-דין:
ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק ואח', פ"ד מא(3) 169.
ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל מושב שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 195.
בג"צ 1683/93 יבינפלסט בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד מז(4), 702.
דב"ע נה/ 264-3 קייסי-מוסך אופיר ש. ארמוזה בע"מ (טרם פורסם).
6. 7. בג"צ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485.
בג"צ 454/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501.
בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת ואח', פ"ד מח(5) 412.
בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ ואח', פ"ד מח(5), 749.
בג"צ 1554/95 שוחרי ג.י.ל.ת נ' שר החינוך, פ"ד נ(3) 2.
בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367.
מקורות באנגלית
Ferguson, Adam, [1767] 1782. An Essay on the History of Civil Society, 5th Edition. (London: T. Ladell).
gellner, Ernest, Conditions of Liberty: Civil Society and its Rivals, (u.s.a: The Penguin Group, 1994).
Hegel, G.W.F. [1820] 1991. Elements of the Philosophy of Right, (Cambridge: Cambridge University Press).
Hirschl, Ran, "The Political Origins of Judicial Empowerment through the Constitutionalization of Rights: Lessons From Four Polities", Lew Social Inquiry 25 (2000).
Linz, Juan J. Alfred Stepan, "Toward Consolidated Democracies", in: Consolidating the Third Wave Democracies, eds. Larry Diamond et. Al., The Johns Hopkins University Press, 1977.
Olsen, Frances, "The Family and the Market: A Stady of Ideology and Legal Mancur, Dictatorship, Democracy and Development", American Political Science Review 87 (1993).
Schmitter, Philippe C, "Civil Society East and West", in: Consolidating the Third Wave Democracies, eds. Larry Diamond et. Al., The Johns Hopkins University Press, 1977.
Tocqueville, Alexis De, Democracy in America, 2 vols, (New York: Vintage, 1945).
Vogel, David, "Why Businessmen Distrust Their State?", British Journal of Political Science 8 (1978).
לעניין גישה זו ראה: Ernest gellner, Conditions of Liberty: Civil Society and its Rivals, (u.s.a: The Penguin Group, 1994), p.1-12.
Adam Ferguson, [1767] 1782. An Essay on the History of Civil Society, 5th Edition. (London: T. Ladell).
ג'ון לוק (1690) 1989, על הממשל המדיני, תרגם יוסף אור, (ירושלים, מאגנס), פרקים ה'-ט'.
ש"ד מונטסקייה (1721) 1990, מכתבים פרטיים, תרגמה אביבה ברק, (ת"א, האונ' הפתוחה ומוסד ביאליק), עמ' 11-14, 92, 140.
Alexis De Tocqueville, Democracy in America, 2 vols, (New York: Vintage, 1945).
G.W.F. Hegel, [1820] 1991. Elements of the Philosophy of Right. (Cambridge: Cambridge University Press).
גלנר, שם.
Philippe C. Schmitter, "Civil Society East and West", in: Consolidating the Third Wave Democracies, eds. Larry Diamond et. Al., The Johns Hopkins University Press, 1977, pp. 240.
Juan J. Linz Alfred Stepan, "Toward Consolidated Democracies", in: Consolidating the Third Wave Democracies, eds. Larry Diamond et. Al., The Johns Hopkins University Press, 1977, pp. 17.
מנחם מאוטנר, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי, (ת"א, מעגלי דעת, 1993).
Ran Hirschl, "The Political Origins of Judicial Empowerment through the Constitutionalization of Rights: Lessons From Four Polities", Lew Social Inquiry 25 (2000), p. 102.
ראה הדיון בבג"צ 454/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501.
בג"צ 1554/95 שוחרי ג.י.ל.ת נ' שר החינוך, פ"ד נ(3) 2.
שם, עמ' 25-26.
לעניין זה ראו אודרי מרמור, "ביקורת שיפוטית בישראל", משפט וממשל ד' (1997), עמ' 133-160.
עניין זה התעורר אגב הדיון המשפטי בחוקיות מה שכונה "חוק גל", שעסק בהסדרי חובות הקיבוצים והמושבים. עיינו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל מושב שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 195.
ראו למשל בג"צ 1683/93 יבינפלסט בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד מז(4), 702; ראו גם פסק הדין של בית הדין לעבודה: דב"ע נה/ 264-3 קייסי-מוסך אופיר ש. ארמוזה בע"מ (טרם פורסם). לעניין זה ראו גם יצחק אליאסוף, "חוק יסוד: חופש העיסוק", משפט וממשל ב' (1994), עמ' 173-194; מנחם גולדברג,
"חופש העיסוק: מזכות בסיסית לזכות יסוד", הפרקליט מ"א (1994), עמ' 295-345; אהרן ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית", הפרקליט מ"א (1994), עמ' 271-290.
רן הירשל, "חברה אזרחית נ' מדינת ישראל: שתי תפיסות מושגיות בדיון העכשווי על אודות חברה אזרחית ומקומן בפסיקת בית המשפט העליון, בתוך, ישראל מחברה מגויסת לחברה אזרחית?, יואב פלד ועדי אופיר (עורכים), מכון ון-ליר ירושלים, הוצאת הקיבוץ המאוחד, ת"א, 2001, עמ' 331.
בעניין זה ראו ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק ואח', פ"ד מא(3) 169; בג"צ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485.
בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת ואח', פ"ד מח(5) 412.
בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367.
Frances Olsen, "The Family and the Market: A Stady of Ideology and Legal Mancur, Dictatorship, Democracy and Development", American Political Science Review 87 (1993), p. 572.
למשל, הפסיקה כי העדפות מיניות של עובדים מסוימים אינן יכולות להוות סיבה לשלילת הטבות הניתנות לכלל העובדים במקום העבודה, בין השאר משום שהעדפותיו המיניות של אדם הן עניינו הפרטי (בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ ואח', פ"ד מח(5), 749).
אירית חביב-סגל, דיני חברות, ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג, אוריאל רוזן צבי (עורך), (ת"א, לשכת עורכי-הדין, 1992), עמ' 23.
חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, ס"ח 694, עמ' 118.
לפרשנות ולסקירה מקיפה של הפסיקה בעניין ההפעלה הנרחבת של חובת תום הלב ולפרשנות של סעיף 39 לחוק החוזים, עיינו במאוטנר, שם, עמ' 56-61. לדיון בעניין הקניית מעמד על לעוולת הרשלנות בדיני נזיקין, עיינו שם, עמ' 62-64.
David Vogel, "Why Businessmen Distrust Their State?" British Journal of Political Science 8 (1978), p. 56.
הירשל, שם, עמ' 335.
14
18

תגים:

אזרחית · בית · המשפט · העליון · חברה

אפשרויות משלוח:

ניתן לקבל ולהזמין עבודה זו באופן מיידי במאגר העבודות של יובנק. כל עבודה אקדמית בנושא "האם פסיקותיו של ביהמ"ש העליון תומכות ומעודדות את כינונה של חברה אזרחית בישראל", סמינריון אודות "האם פסיקותיו של ביהמ"ש העליון תומכות ומעודדות את כינונה של חברה אזרחית בישראל" או עבודת מחקר בנושא ניתנת להזמנה ולהורדה אוטומטית לאחר ביצוע התשלום.

אפשרויות תשלום:

ניתן לשלם עבור כל העבודות האקדמיות, סמינריונים, ועבודות המחקר בעזרת כרטיסי ויזה ומאסטרקרד 24 שעות ביממה.